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古希腊文明（公元前五世纪是希腊城邦奴隶制的极盛时期，所谓古典文化即在这一时期创立），是整个西方文明的源流之一。

自由意志，作为契约的一个核心要素和基础，更是中国传统文化里的稀缺资源。同时在其内容上，又是对家族地位的明确维护与对个人人性的彻底否定。

[21] 在11和12世纪，形成了教会法体系与世俗法体系。18世纪在法国所进行的思想启蒙运动，其最大的功绩不仅在于解放了人们的思想，同时也将人们从固有的社会结构模式中解放出来。基督教文化不仅以其平等理念为西方法治传统和契约理念作了深厚的文化准备，而且，基督教文化中所蕴含的独立人格，更是契约法得以建立的人性基础。由于基督教本身同样是生活的源泉，因而它必然也影响着人们的观念和法的规则。古希腊人的正义观、理性原则、平等和自由的观念及其自然法思想，为其契约理念提供了重要的理论支撑和思想基础，也塑造了较为成熟的古希腊契约。

作为弱势群体的消费者、顾客、劳工不能就契约的条款表达自己的意思，面对这种格式合同，他们要么拒绝，要么全面接受，包括对不利于己的条款的一并接受。现代社会在主流上是排斥身份观念的，法治化的进程必须以否定身份等级制为前提。[45]其三，如果说法国在民法典制定前就存在以巴黎习惯法为模型的‘法兰西普通法，德国则与之不同，它只是在个别较大的法律区域实现了罗马法与本地法的综合。

在近代西方，理性主义并不是铁板一块，理性主义对法国民法典的影响并没有我们想象的那么大。李学兰：《中国民间法研究学术报告》（2002-2005年），载《山东大学学报》（社科版）2006年第1期。[94]中国法治建设不可能依靠中国社会自己的习惯建成，只能通过大量移植西方现成的法律制度，如在我国民法典的制定上就是如此。第一，习惯法对《法国民法典》的影响。

杜穆林的这些工作首先被居伊·科居耶延续下来，在他的著作《法国法教程》中，对尼韦奈习惯法汇编作了清晰简洁的评注，阐述了实现立法统一的理想。[7]因此，在这个时候善意地轻言习惯法研究已形成了从边缘到中心的运动，是否为时过早？是否在客观上会导致对有关中国习惯法基本理论研究的忽视或被轻描淡写地一笔带过或被这种运动所淹没？中国习惯法要从边缘到中心，可以说任重而道远，特别是有关习惯法的基本理论如本体论和功能论的研究，尤为急迫而重要。

伯尔曼主要针对西方的这个研究结论，后来又被昂格尔进一步推广到全世界范围内，认为西方之所以走上了现代法治之路，就是因为实现了国家法与习惯法的有机融合。为此，民法典对习惯法只作了特殊规定，无一般性规定。[8]Ernst Andersen, The Renaissance of Legal Science After the Middle Ages，Kobenhavn: Juristforbundet; distributed by Martinus Nijhoff, The Hague.，1974, p.21. [9][美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命—西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版，第332页。[71] 习惯法中心论思想也获得了其他法学学者研究的印证。

江兆涛：《清末诉讼事习惯调查与清末诉讼法典的编纂》，载《法律文化研究》（第五辑），中国人民大学出版社2009年版。因此，遵循前者就是实现自己个人的目的，而不是像后者那样实现的是组织者或他人的目的，进而保护了人的自由。[60]   三、现代西方习惯法的命运 如果说近代习惯法中心论有下降的趋势，现代习惯法中心论则得到了来自法制实践和理论研究等两个方面的强化。一种非正式规则尤其是意识形态能否被移植，其本身的性质规定了它不仅取决于所移植国家的技术变迁状况，而且更重要的取决于后者的文化遗产对移植对象的相容程度。

而立法机关制定的规则却会导致效率降低。总之，不论是从西方法制史还是从西方法制理论研究史的角度看，西方之所以能走上现代法治之路得益于习惯法能制度化地进入国家法律之中，而西方现代法治危机也在于现代西方法律阻塞甚至失去了从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来的这个通道，即出现了被哈耶克猛烈抨击的社会秩序规则的一元化情形。

梅因据此分为两种情形：一是从原初合理惯例产生出新的合理惯例，并保证了社会的向上发展，以《十二铜表法》为代表的西方国家就是如此。杜穆林以及他无数的追随者不仅致力于习惯法编纂以及此后的习惯法‘改革，同时也耗费了无数的时间试图将各不相同的习惯法统一为一个整体的文本或将习惯法与罗马法同化，这一最初几近无望的努力最终证明为是可行的，他们的努力产生了统一的法典。

但非正式约束由于内在的传统根性和历史积淀，其移植性就差得多。处于上述两者之间的情形，有古代印度、伊斯兰教和犹太教的神法等。[5]国内法学界表面看来也如此，但深入研究，边缘论处于强势地位。在欧洲，直到11世纪更晚些时候，……国王在民俗法的制定中极少采取主动……国王偶尔颁布成文的法律汇集，陈述那些需要更好地了解或需要更牢固地确立的习惯，但它们不是近代意义上的立法……法律的动态因素（如王权—引者注）是没有系统化的和弱小的。有的认为习惯法对当时民法典的影响甚微，对当代中国习惯法的调查持否定的态度。[92]我们不能因为过去采取了一种错误的对策—习惯的立法治理模式—而使习惯法没有制度化地进入我国近代立法中，就怀疑甚至否定习惯法在我国法治中的可能作用。

[56][法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第7、 320页。[33]根据1824年《波蒂埃全集》的编者在其最后一卷附录的1804年《法国民法典》与波蒂埃著作相关部分的对照表统计，《法国民法典》总计2281条条文中共有1137条可以从波蒂埃的著作中找到直接相关的出处，[34]波蒂埃只不过把迪穆林（即杜穆林—引者注）曾用拙劣的拉丁文表述过的东西，不时用优雅的法语表达出来而已。

李力：《清代法律制度中的民事习惯法》，载《法商研究》2004年第2期。[11]另外，日耳曼习惯不承认国王的立法权，除非它得到全体日耳曼自由民的同意。

……正式约束只有在社会认可，即与非正式约束相容的情况下，才能发挥作用。由于法自君出，不是从群众中来，因此，它难以顺畅地回归到社会中，无法有效地到群众中去。

眭鸿明：《清末民初民商事习惯调查之研究》，法律出版社2005年版。{7}．陈颐：《立法主权与近代国家的建构》，法律出版社2008年版。《转型中国的法治》，法律出版社2004年版。张生：《清末民事习惯调查与大清民律草案的编纂》，载《法学研究》2007年第1期。

高其才：《中国习惯法论》，湖南出版社1992年版。[56]卢梭认为：它（风俗习惯—引者注）形成了国家的真正宪法。

可以说，至今无人将上述四个方面尤其是后两个方面作一种整合、全面的研究和反思。其后，《意大利民法典》、《泰国民法典》都有类似的规定。

通过一个互动过程，这些概念又反过来修改着这些习惯和制度。事隔70年后，布莱克顿沿着格兰威尔开辟的道路，撰写了《英格兰的法律与习惯》。

再如法典第44节《关于聘礼》第1条规定：……如果在此之后，大家同意的话，他可娶（寡妇为妻）。[82]如波斯纳认为：判例法法律规则有利于促进效率。[58]霍布斯在《利维坦》中也承认：立法者是这样的人，他们不是依其职权使法律被初次制定出来，而是依其职权使法律继续是法律。[88]张洪涛：《从群众中来，到群众中去》，载《甘肃政法学院学报》2008年第6期。

[62]［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第121页。12世纪及后来的诺曼国王则不同，他们把制定新法律看作国王职责的一部分。

由于受近代法典化运动影响，边沁认为英国必须有一个明确、系统、完整的成文法典体系，主张建立新的审查性法学，用严密的精确的概念逻辑对旧法重新整理、改造，修正其不完善、不明确、不稳定的因素。[33][日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第270页。

{3}.[美]罗伯特·埃里克森：《无需法律的秩序：邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版。[53]埃利希走得更远，认为：法律发展的中心不在法学，不在立法，也不在司法判决，而在社会本身。